三、便宜原则与其他基本原则的调和 行政法尚难汇总统一性法典,基本原则对于行政法治之协调至关重要,推进可接受性的行政法治,必须探寻适合中国本土之基本原则。
尽管法国1804年就颁布了《法国民法典》(又称为《拿破仑民法典》)、德国1900年就颁布了《德国民法典》等,但这类国家很早以来一直是以市场经济及其相应的私有财产保护、契约自由等为基础,因而这类国家的民法典等立法或其立法理念一直延续使用至今。二是在凡是现有法治能够容纳的环境下,改革应当尽可能在法治轨道内进行。
凡是在现有体制机制包容立法的环境下,法律应当随着社会变迁而发展变化,并尽可能保持一定的前瞻性与超前性,以保证法律的相对稳定性。比如早期的《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》、《外资企业法》等相关法律法规的修订,乃至现在将修订统一的《外国投资法》以取代上述法律法规。除了移民国家的移民社会特征以外,西方国家社会转型主要是一种在民主政治先导过程中民族自决权实现的民族国家过程,进而才是其后的欧盟模式。另一方面,赋予了行政自由裁量权和司法自由裁量权的一定空间。然而,我国法治一方面存在法治不足问题,另一方面立法的特点又要保持现有立法相对稳定性现象。
又如:虽然我国国家所有权、集体所有权等问题还未彻底解决,但《物权法》仍有修订的必要。[⑤] 参见[英]K.茨威格特、H.克茨:《比较法总论》,潘汉典译,法律出版社2003年版,第293页。譬如,如果缺乏有效规制,交通警察完全可以交通违法行为或交通事故调查取证的名义,或者恣意采取交通管制,或者滥用醉驾抽血检验措施,等等。
1951年《城市路上交通管理暂行规则》第1条规定:为统一全国城市路上交通管理,维护交通秩序,保障安全起见,特制定本规则。以交通警察权蕴含的价值与功能预设系统指导其权能改革是较为科学的路径。尽管普通民众对交通警察权也存在矛盾的期望,[⑩]并往往以此期待评判法律制度抑或行政活动的优劣,但是,并不能以此成为裁量的基准。警察系以维持客观的事实上之秩序为目的之国家机关,与警察不得主动地介入有关形成及维持市民相互间之私法关系之纷争完全相同者,警察亦不应积极地支援、推进特定的行政机关之政策。
[34] 参见《道路交通安全法》第20条。可见,交通警察评判交通事故关涉当事人双方的价值天平,更多的偏向于秩序而非人权。
注释: *本文系2011年度国家社会科学基金重大项目现代城市交通发展的制度平台与法律保障机制研究(项目编号:11ZD160)、2015年度司法部法治建设与法学理论研究部级科研项目道路交通警察权力配置的法治路径(项目编号:15SFB3013)、2015年度江苏省法学会课题我国交通警察权要素研究(项目编号:SFH2015C02)的阶段性研究成果。应当明确,即便在自由法治国、社会法治国的场域内,警察权的秉性并不能因为情势的不同而作相应调适。[31] 刘启川:《行政强制执行时间限制与拒绝给付禁止之制度解析》,《现代法学》2013年第3期。以前文述及的《道路交通事故处理程序规定》第21条为例,无疑,该条具有鲜明的秩序价值取向,但是,这并不表明交通警察在处置事故时,按照上述规范明定的顺序依次完成后,才进行下一个环节,而是这些环节基本上是同步进行的。
第21条规定:交通警察到达事故现场后,应当立即进行下列工作:(一)划定警戒区域,在安全距离位置放置发光或者反光锥筒和警告标志,确定专人负责现场交通指挥和疏导,维护良好道路通行秩序。位于警察权之下的交通警察权更应如此,应严格的限定在查处交通违法行为、处置交通事故等维护交通秩序上。不仅缘于此,驾驶证人身属性的认证,与交通警察权新秩序观之交通秩序为主,在逻辑上是自洽的,都是为了建构或稳固交通参与者共同体的秩序规则,因此,驾驶证申领(发证、换证、补证)不应从交通警察权之中分流出去,具体仍可由其继续办理。[18] 当然,单纯从法理上讲,人权与秩序冲突之时,秩序应让位于人权,毕竟,一切国家型构包括维持国家机器运转的秩序,皆源自于人权。
因此,以下主要从传统交通警察权秩序价值与现代交通警察权人权属性两个面相,深度反思交通警察权承载价值存在的问题。从最抽象的意义上讲,秩序是事物在时间、空间或逻辑联系上相对固定的结构。
在中观上,可以推动交通警察任务规范结构变革,获取权能改革的制度保障。参见李湧清,徐昀:《警察行政与刑事司法的经济分析》,五南图书出版股份有限公司2002年版,第142页。
当前交通秩序行为是交通警察权的秉性亦为道路通行权的实现方式。[13] 参见《道路交通安全法》第73条。(一)传统交通警察权秩序价值及其问题 传统意义上警察权是强权与秩序代名词。2.应分流或归位的权能事项及其解释 车辆登记、机动车驾驶人考试、驾驶证申领(发证、换证、补证)、组织指导道路交通安全科研工作、交通安全教育、停车场设置管理事宜、交通信号灯设置等七项内容,是否也应继续由交通警察行使相应权能?下面结合新秩序观予以详细分析。因为,此部分之工作与危害防止之性质相去甚远。特别是威胁健康与安全的交通事件即使并不变为现实也会消耗成本。
这在新中国建立之初的交通警察法制中可见一斑。具体而言,应从两个层面展开:符合交通警察权新秩序观的现有权能予以保留。
尽管上述条文中明确遇到人身伤亡的,车辆驾驶人应当立即抢救受伤人员,然而,囿于保护现场留存证据的秩序要求,实践中容易出现两种极端的情形:要么肇事者死板的维持秩序而放任受伤人员伤情恶化,要么积极的救治受伤人员因疏漏保持证据而面临一定的罚责。[12] 问题是,交通警察任务的规范结构中列明的人权保障要求,是否如同李震山先生所言,其要义在于人权保障理念的宣示与引导作用?倘若如此,即便在实定法中加以明确,遇有人权与秩序冲突之时,如前所述,人权总是让位于秩序,由此造成民众对交警的认识局限于秩序警察,其信服力也将大打折扣。
换言之,为了达成一定秩序,自由与人权只能退居其后,同时,为秩序让道也是自由、人权等价值的义务。②至于交通安全教育,尽管可分为制裁性质的强制性交通安全教育与非强制性的交通安全教育,但是将该事项交由交通行政管理部门实施,是不存在问题的。
笔者较为赞同将两者予以区分,具体应当借鉴前文述及的上海经验,将两者分开并纳入不同管理系统之中。当然,该即时权力具有法理上的正当性。遗憾的是,我国学术界尤其是公法学界尚未对此展开深入研究,[③]现有理论成果无法为交通警察权力配置改革提供有效指引。二、交通警察权价值定位:新秩序观之提倡 随之而来的问题是,我国当前交通警察权之人权保障属性应用的局限性,亦即现有规定所隐含的交通警察权偏重于秩序的价值取向,会不会引发交通警察权倒退至警察国时代的质疑?是否与宪法倡导的尊重与保障人权的精神相悖?如果答案是否定的,那么,人权保障功能偏低处境的正当性理据何在?上述法治风险应当如何规避?笔者以为,这需要从交通警察权的秉性与人权的实现方式着手论析。
一定程度上可以避免所关注之交通个别或类型案件之处理,若不能掌握全盘体系,自无法掌握问题之根源与治本之解决方案,公权力对交通法律问题所采之措施,屡有捉襟见肘、脚病医脚之现象,就不足为奇。尤其是在我国当前执法人员素质普遍不高的情形下,交通警察任务规范基本上是形同虚设,和一般宣示意义的口号无异。
(二)现代交通警察权人权属性应用及其局限 1.人权保障功能的应用:从虚妄到凸显 可见,传统警察权下交通警察无法有效因应现代社会发展的需要,过度强调秩序的价值取向,与现代行政法的发展趋势格格不入。譬如,日本《道路交通法》第4条作了明确规定:都道府县公安委员会认有防止道路危险及其他谋求交通安全与顺畅,或防止交通公害及其他道路交通障害之必要时,依政令之规定,得设置、管理道路交通号志或标志等,实施交通整理,禁止行人或车辆等通行,及实施其他道路交通上之规制。
吊诡的是,《道路交通安全法》在警察任务的总则性规定[29]中明确了保障人权与维护秩序的内容,但是并不能解读出与新秩序观如出一辙的价值取向。易言之,在交通秩序的维护中,实现民众最为基本的道路通行权。
那么,在当前文本无法找到切实可行的解释方案之时,可否采取退而求其次的进路,亦即在《道路交通安全法》的下位规范中,能否找到化解上述困境的出路。其二,给付行政的角色完全可以由其他行政机关代行或者担任,在行政分工精细化的今天,已不存在障碍,警察内部分工日益明晰化与独立化,上海交巡警分立的成功实践便是明证。[⑩] 今天的社会大众是用双重标准在要求警察:期望他们一方面人性化,再方面又能非人性化。我国学者李步云先生更是在其新著中,直呼警察秩序维护价值唯一性:警察权力的行使只能以维护社会公共秩序为必要,除此之外,警察权力不应该干涉。
在此情形下,如果单向度关注道路通行者权利所涉的自由、民主与财产,而无涉交通秩序或给予少量关注,那么现代交通秩序将矛盾重重、混乱不堪。其次,交通警察权新秩序观更好的厘清交通警察部门与其他部门之间的关系,尤其是交通警察部门与交通行政管理部门之间的关系。
经深入分析发现:传统交通警察权秩序价值的正当性面临挑战。(3)道路交通安全科研、交通安全教育、停车场设置与管理、交通信号灯设置 对于组织指导道路交通安全科研、交通安全教育、停车场设置与管理以及交通信号灯设置等四则事项,一般来说属于给付行政的内容,并不符合新秩序观对交通秩序的优先保障诉求,同时皆不具备危害防止的急迫性,以及诉诸强制力的必要性,因此,可以将上述四项内容从交通警察权能中分离出来。
[37] 参见《关于研究道路交通管理分工和地方交通公安机构干警评授警衔问题的会议纪要》、《公路法》 第54条、《浙江省公路交通标志标线管理办法》第2条。譬如,1988年《道路交通管理条例》第1条规定:为了加强道路交通管理,维护交通秩序,保障交通安全和畅通,以适应社会主义现代化建设的需要,制定本条例。
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